代理词

启伦律师事务所陈杰律师接受被告XX有限公司的委托，针对原告雷兰柱陈述的事实理由与请求，发表如下代理意见：

第一、该案未经过劳动仲裁审理，违反了劳动争议案件仲裁前置的规定，应予以驳回。

《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”所以，我国实行劳动争议仲裁前置的原则。内蒙古高级人民法院关于印发《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要》的通知第一条规定：“劳动争议案件必须经过仲裁前置程序”。从中可以看出，关于劳动争议案件仲裁前置的强制规定，内蒙古自治区法院是严格遵照执行的。本案没有经过劳动仲裁委员会的审理，直接向法院提起诉讼，是违反司法程序的，应予以驳回。

第二、依据法律的相关规定，原告的请求已过时效，丧失胜诉权。

1、原告的双倍工资请求已过仲裁时效，丧失胜诉权。

本案原告于1997年3月就在被告处从事临时工岗位，直到2011年7月7日才主张未签订劳动合同的双倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告的请求已过仲裁时效。

关于“双倍工资”的性质和时效问题，司法实践中已予确定，上海市高级人民法院民一庭调研指导（2010）34号规定：“双倍工资的性质并非是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超过双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。劳动者申请仲裁的时效从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效”。故原告双倍工资请求也已过时效。

2、原告的其他诉讼请求（加班费、赔偿金、经济补偿金、社保费用等）已过时效，丧失胜诉权。

本案原告于1997年3月在被告处从事临时工岗位，2006年12月20日原告与被告解除劳动关系，与XX公司签订劳动合同书，由XX公司为其发放工资，至此，原告与XX公司建立劳动关系，与被告已不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告的请求已过时效。

2008年1月1日，因原告达到法定退休年龄，原告与XX公司只能签订劳务合同书，双方属于雇佣关系，原告主张权利应适用民法规定的普通诉讼时效，依据《民法通则》第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”原告的请求已过诉讼时效，丧失胜诉权。

第三、原告于2006年12月20日与海南公司签订劳动合同书，至此与被告已不存在劳动关系，本案不应将中海石油天野化工股份有限公司列为被告。

原告于2006年12月20日与海南公司签订劳动合同书，后因原告已达法定退休年龄，XX公司与原告签订了劳务合同书。所以从2006年开始，原告与被告已不存在劳动关系，故将XX有限公司列为被告属于诉讼主体不适格。

第四、2007年11月，原告达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，已不属于劳动合同法的调整范畴，故原告不能依照劳动合同法的规定提出诉讼请求。

按照《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”本案原告于2007年11月达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，原告超过法定退休年龄后继续参加工作的，属于雇佣关系，受合同法调整，不受劳动法调整。而赔偿金、未签订劳动合同双倍工资赔偿金等请求则是劳动法上的概念。因此，即使由于雇主的原因，导致无法继续履行雇佣合同，雇员也无权获得劳动合同法所规定的赔偿。

第五、支付赔偿金（加班赔偿金、经济补偿赔偿金）要遵循《劳动合同法》第八十五条规定的行政整改前置程序，原告的主张违背法律规定。

《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。所以，未经行政整改前置程序，原告无权要求支付赔偿金。

另外针对《劳动合同法》第八十五的适用，最高人民法院于2010年9月13日对该条进行了解释：“对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。”

针对赔偿金的支付问题，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十六条也对此作了明确规定：“在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。”

上海市高级人民法院沪高法【2009】73号关于印发《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的通知第十七条也明文规定了当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理：“本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及到内容，不适用于劳动争议处理的范围。本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。”。

第六、依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的相关规定，原告应当就加班事实的存在承担举证责任。

原告主张的加班费与事实不符，被告严格按照劳动法的相关规定，安排职工的休息和休假，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故原告的加班费请求无事实和法律依据

第七、2001年4月1日起，被告就与原告签订了劳动合同书，原告未签订劳动合同双倍工资的请求没有事实和法律依据。

原告与被告于2001年4月1日就签订了劳动合同书，并经内蒙古自治区劳动厅盖章备案确认，原告主张未签订劳动合同双倍工资的请求没有事实依据。劳动合同法2008年1月1日开始实施，规定了未签订劳动合同双倍工资的处罚，根据法不溯及既往，本案被告2001年以前未签订劳动合同的行为，并不适用劳动合同法关于双倍工资的处罚规定，原告的双倍工资主张没有法律依据。

第八、原告达到法定退休年龄，导致劳动合同终止，无权主张经济赔偿金。

按照《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”本案原告达到法定退休年龄，依照法律强制规定，劳动合同自动终止，故不存在支付经济赔偿金一说。

第九、原告岁数较大，不能参加保险，经原告本人书面申请，海南公司没有为其缴纳社保。

2006年12月20日，原告与XX公司签订劳动合同书，应由XX公司为其缴纳社保，由于原告年龄较大，已经不能参加保险，经原告书面申请，海南公司没有为其缴纳社保，故原告要求支付社会保险费用的请求不能成立。

第十、经济补偿年限应从《劳动合同法》施行之日起算，原告主张的补偿年限违背劳动合同法的规定。

劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。劳动合同法自2008年1月1日起施行，所以，原告主张的补偿年限违背劳动合同法规定。

此致

XX区人民法院

代理人：陈杰律师

2011年8月21日